大小孩的博客

       26岁的宁波人小张，2010年进了一家留学中介公司。2012年10月他与公司合同约定，不论因何种原因离职，小张自离职之日起6个月内，不得自营或在该公司的商业竞争对手处直接或间接从事与该公司相关的业务，也不得利用该公司开发的业务和市场。合同中还明确，如果小张违反上述条款，公司有权要求其停止违约行为并支付3万元违约金。

       合同签了不到一个月，小张辞职。后来，老东家得知小张去了另一家留学中介工作，就以小张违反竞业限制约定为由，申请劳动仲裁，获得支持。小张不服，起诉到法院。

       庭审中小张表示，自己当时是迫于生计，不得已才接受了合同中的所有条款。

       他说老东家的“商业秘密”是公开的，每一个去咨询的人都可以获取，不构成商业秘密的要件，而且他在新东家处从事的只是一般性的办公室行政工作，所以没有违反竞业限制的约定。

        老东家请的律师向法庭提交了一份公证过的录音资料，戳穿了小张的谎言。录音资料的内容是这名律师以客户身份，通过电话向小张的新东家咨询出国留学事宜，对方向其推荐了“资深顾问”小张。庭上，老东家提出小张不但要支付违约金，还应立即与新东家解除劳动关系。

       法院判令小张支付违约金3万元。至于老东家提出的要求小张和新东家解除劳动关系的诉请，因为从小张离职到提起诉讼已经超过6个月，所以法院不予支持。

假如一 单位违法解除的话小张是否应履约？

        所谓竞业限制，是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。

       我们通常讲的竞业限制，属于后一种。它的成立要件包括：用人单位存在商业秘密；只有约定竞业限制条款才能产生竞业限制义务；竞业限制需支付经济补偿。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、客户名单、货源情报等等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

       有人问：双方的竞业限制协议中有一条款：不论因何种原因离职，都应履行竞业限制协议。假如单位违法解除小张的劳动合同，小张是否需履行竞业限制协议？这样的条款是否合理？

        2013年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《解释（四）》）第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

        最高院认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。据此规定，不管用人单位解除劳动合同是否违法，双方依法约定的竞业限制协议仍然有效。

假如二 小张在新东家从事行政工作是否违约？

       小张表示自己可不履行竞业限制协议的第二个理由是：他在新东家处从事的只是一般性的办公室行政工作。但是这个理由也是不成立的。关于竞业限制的范围，学界有“业务说”和“任职说”。简单地讲，前者只禁止员工从事与竞争业务相关的工作，而后者则一律禁止员工到有竞争关系的单位工作。

        几年前，微软诉李开复违反竞业限制一案有了初步的结果，华盛顿州国王县高等法院做出了初步裁决：李开复可以在Google的中国研究中心招募员工，并可以为Google开展中国业务提供一般性和非技术性的建议。但他不能从事某些工作，诸如不能从事在微软做过的产品、服务和项目，包括计算机搜索技术，也不可以为Google在中国的研究中心设置预算和工资标准或者定义研究项目。显然，当地立法采用的是“业务说”。

         与此不同的是，我国立法采用“任职说”。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

       据此，相关员工到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”工作，都可能是违反竞业限制协议的。现实中员工在新单位到底从事什么工作，老单位实际上是难以掌握的。所以，哪怕小张在新东家处从事的只是一般性的办公室行政工作，也不能成为可不履行竞业限制协议的理由。

假如三 离职未超期应与新东家解除劳动关系吗？

       案例中法院判决小张向老东家支付违约金3万元，但是对于老东家提出的要求小张和新东家解除劳动关系的诉请，因为从小张离职到提起诉讼已经超过6个月的竞业限制期限，所以不予支持。但是假如双方约定的竞业限制期限为二年，是否还应支持老东家提出的“小张和新东家解除劳动关系”的诉请呢？

        《解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”这一规定具有合理性，体现了竞业限制保护用人单位商业秘密这一制度设计的初衷，避免劳动者恶意跳出竞业限制的行为。在这种情况下，只要公司和劳动者约定的限制期限不超出法律许可的范围，都是应该得到支持的。前文提到的《劳动合同法》第二十四条明确，竞业限制期限不得超过二年。那么，只要约定的期限在二年的范围内都是允许的，最终的竞业限制期限取决于企业和劳动者双方的约定。