罗金良的博客

目   录

一、什么是侵犯商业秘密罪………………………………………2

二、关于商业秘密的认定…………………………………………2

（一）“不为公众知悉”的理解………………………………3

（二）何谓权利人所采取的“保密措施”、即商业秘密的保密性？……………………………………………………………4

（三）商业秘密的实用价值的确认……………………………5

三、侵犯商业秘密罪行为的危害…………………………………6

（一）侵犯商业秘密行为严重损害了商业秘密权利人的合法权益 …………………………………………………………7

（二）助长了社会不正之风，扰乱了社会主义市场经济秩序………………………………………………………………7

（三）破坏了公平竞争的法律环境……………………………8

四、对商业秘密的法律保护………………………………………8

（一）民刑并举，构筑综合防范体系…………………………8

（二）合理使用诉前禁令………………………………………9

（三）计算侵犯商业秘密的损失赔偿额应考虑权利人的直接损失、间接损失、精神损失…………………………………9

（四）对侵犯商业秘密造成的损失难以计算的，大胆使用拟定赔偿制度…………………………………………………10

五、结束语………………………………………………………11

六、参考文献……………………………………………………12

侵犯商业秘密罪之探讨

罗金良

【内容摘要】商业秘密是一种财产权，商业秘密的界定对研究侵犯商业秘密罪至关重要。在司法实践中对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多争议，笔者因此专门撰文予以研究探讨。本论文主要从五个大方面包括侵犯商业秘密罪的概念及如何认定、侵犯商业秘密罪行为的危害、对商业秘密的法律保护等领域进行探讨，就侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题发表意见建议，以求采取更加健全完善的措施保护商业秘密,维护社会主义市场竞争秩序，确保权利人正当的商业秘密利益，保护其应当享有的财产权和知识产权。

【关键词】商业秘密  侵犯商业秘密罪  危害 法律保护

我国加入世界贸易组织WTO后，随着我国市场的进一步开放，国际国内的企业间的竞争将日趋白热化，商场如战场，一些企业和个人为了在竞争中占具优势，往往不择手段地攫取对手的商业秘密，扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此，必须对侵犯商业秘密的行为予以法律制裁，我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了“侵犯商业秘密罪”，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密行为的规定过于原则，故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见，以抛砖引玉，引发关注，获得更多立论高、操作性强的意见、建议和观点。

一、什么是侵犯商业秘密罪

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第二百一十九条均采用了这一定义。简言之，我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息包括完整的技术方案、开发过程中所完成的阶段性技术成果以及取得有价值的技术数据，也包括针对特定技术问题的技术诀窍。而经营信息主要指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情况等信息。

侵犯商业秘密罪是指行为人实施了侵犯商业秘密行为，并且给权利人造成重大损失。也就是说，行为人实施侵犯商业秘密的行为和造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的两个必备要件，两者缺一不可。在司法实践中，如何界定商业秘密以及重大损失如何计算是认定犯罪的关键因素。目前，我国刑法虽然对侵犯商业秘密罪作了明确的规定，但有关商业秘密如何认定以及重大损失如何计算的相关司法解释滞后，缺乏比较系统、科学的定罪量刑标准。

二、关于商业秘密的认定

在司法实践中，某项技术和信息是否为商业秘密，是认定侵犯商业秘密罪的前提，也是控辩双方论辩的焦点，我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是“指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”那么，如何理解和把握这一定义呢？笔者认为要从如下几方面去理解：

（一）“不为公众知悉”的理解

这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了"公开的秘密"，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。

“公众”这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确“公众”的主体范围，笔者认为“公众”不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。

在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如“可口可乐”的配方历经百年，至今无人知晓。

（二）何谓权利人所采取的“保密措施”、即商业秘密的保密性？

保密性是商业秘密的外在的、客观的标志，一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是“权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，在司法实践中，最有效的“保密措施”是双方签订了保密协议，明确双方的权利和义务，其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中，一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄，所采取的保密措施有时不免有疏漏，例如：权利人主张在企业内部张贴了保密制度和发放保密手册给员工，但在司法调查时，被告人往往予以否认，而权利人和控方要举证被告人“明知或者应知”保密制度是较为困难的，有时因举证不能，导致指控的失败。故企业不但要建立保密制度，还应与员工签订保密协议，并采取严格的门禁、监控等手段，以尽最大可能地保守秘密，也便于出现争讼时，司法机关的认定。保密措施合理性的程度如何确定呢？其合理性的判断标准又是什么呢？现有的法律、法规没有明确规定，在实践蝇，也是仁者见仁、智者见智，作为权利人自然认为标准越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人总是认为标准愈高愈好，保密措施的门槛越高，其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为，保密措施的合理性程度，必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限，如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密，就不应认为有“合理的保密措施”，有时，虽然权利人采取了合理的保密措施，但被告人和辩方还以企业没有支付保密费为由，否认其有保密义务，笔者对此不敢苟同，保密制度是企业管理制度的一部分，当员工受聘于企业签订劳动合同时，员工就负有根据劳动合同产生的作为附随义务的保密义务，其理所当然地应该遵守企业所规定的保密制度，企业给付员工薪金是根据员工所付出的义务而确定的，其当然包括保密义务，除非另有约定，否则，企业不会另行给付保密费的。而当员工离职后，企业还要求员工承担保密义务和竟业禁止义务，为了维护员工的生存权，应在合理期限内给付适当的保密费。①

（三）商业秘密的实用价值的确认

实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值，能解决生产经营中的现实问题，并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性，才具有价值性，没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。在现实生活中，并非所有的信息都是商业秘密，商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息，具有无形的特征，其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密，它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等，是有具体的，有实用价值的，不具体的商业秘密是得不到法律的保护的，如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中，客户名单是最具有争议的商业秘密之一，现代信息技术高度发达，各种媒体铺天盖地，人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料，故在个案中认定客户名单是否为商业秘密，是非常复杂的，在实践中，这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的，笔者认为客户名单是否为商业秘密，应考虑这一名单是否能轻易取得，如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中可以得到的客户名单，不能称为商业秘密，如果某客户名单不为"公众"所知晓，是权利人多方努力而与之建立关系的，并且权利人亦采取了保密措施的，笔者认为这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性，其是否具有实用价值，能否为权利人带来经济利益，其最终是否能成为商业秘密，普通人的知识对其是难以认定，笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定“对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。”是可行的，也是切合实际和具有可操作性的。②

三、侵犯商业秘密罪行为的危害

刑法第二百一十九规定，侵犯商业秘密的行为包括以下四种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取取得的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

侵犯商业秘密一般包括以下几种情况：行为人非法获取他人商业秘密后披露该商业秘密；行为人获取他人商业秘密后，自己已经使用该商业秘密或者允许他人使用该商业秘密并且他人已经使用该商业秘密；行为人非法获取他人商业秘密后，将该商业秘密出售给他人，但购买商业秘密的人还没有使用该商业秘密；行为人非法获取他人的商业秘密，还没有对该商业秘密进行任何处置。

侵犯商业秘密的行为，不仅会给商业秘密权利人造成直接或间接的经济损失，而且还会给整个市场竞争环境、社会经济秩序造成极大的破坏。概括起来，主要有以下几个方面：

（一）侵犯商业秘密行为严重损害了商业秘密权利人的合法权益

一般说来，商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金和精力而得来的，对其拥有人都具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势。并且，商业秘密权利人为了保持其秘密性，通常还要投入一定的资金和精力。所以一旦该商业秘密被他人不正当地披露或使用，就会给其拥有人的合法权益带来不同程度的损害。例如，1988年底初到1989年初，西施兰公司几位经理以私人合股的方式加入另外一家日用化工厂，并且随后成立了君达丽日用化工厂，利用所掌握的西施兰夏露的配方和生产工艺，生产同样的产品，给西施兰公司造成100多万元的损失。

（二）助长了社会不正之风，扰乱了社会主义市场经济秩序

随着经济体制改革，特别是科学技术体制改革，劳动人事制度改革的不断深入，科技人员的流动和业余兼职日益增多，这在一定程度上加速了科技成果的转化，促进了社会生产力的提高。但是，不能排除有些科技人员通过泄露或利用原单位的商业秘密等不正当手段，捞取个人外快。变种消极现象，助长了社会不正之风，扰乱了市场经济秩序。

（三）破坏了公平竞争的法律环境

公平竞争是市场经济的基本规则。侵犯他人商业秘密，不仅损害了商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的法律环境。例如，经营者往往以优厚条件聘用或调进其他企业掌握、了解商业秘密的人员，从而获得对方的商业秘密，为其改进技术、开发市场服务。这对聘用企业来说，调进了人才，就获得者了技术和经济情报比自己独立开发要快得多，又节约了大量投资，很“划算”，然而对原企业来说则不公平。这种现象不仅损害了原企业（商秘密权利人）的合法权益，而且危及整个市场环境。在市场竞争中，对商业秘密的法律确认和保护，不仅仅是维护一个企业，而是使每一个企业竞争中拥有平等的机会。这是我国市场经济健康发展的关键性因素。③④

四、对商业秘密的法律保护

（一）民刑并举，构筑综合防范体系

1997年修订的刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，从而克服了旧刑法对侵犯商业秘密没有专项刑事立法的缺陷，成为打击该项犯罪的有力武器。笔者认为，对侵犯商业秘密的行为可以灵活运用刑事、民事两种途径进行打击、防范。

由于侵犯商业秘密的行为多在秘密状态下进行，在过去没有保护商业秘密专项立法的情况下，通过传统的实行“过错责任”原则的民事诉讼，原告在取证、举证的过程中大多因手段有限而感到困难重重。新刑法实行后，有了侵犯商业秘密罪，就可以借助有力的刑事侦查手段获取民事诉讼中难以取得的证据，如可以查明笔者前文提到的“第三人”是否是恶意获取、使用、披露他人拥有的商业秘密，从而为确定侵权人应承担的刑事责任、民事责任奠定坚实的基础。

虽然新刑法中规定了侵犯商业秘密罪，但有两点值得注意：（1）追究侵犯商业秘密刑事责任的前提条件是给权利人“造成重大损失”，所以只有结合“造成重大损失”的司法解释，该条法律才能有较为统一的操作性。（2）不能以刑代民，即使在宣告行为人无罪的情况下，也不能免除行为人因其侵犯商业秘密对被侵权人造成损害应承担的民事责任。

（二）合理使用诉前禁令

商业秘密的存在前提之一是其秘密性，当侵权发生时，商业秘密泄露的时间越长，其公知性就越高。所以笔者认为，为了及时、有效地保护权利人的商业秘密，法院可以规定先予执行，在诉前裁定被告立即停止侵权，防止权利人损失的进一步扩大。当然，采取先予执行必须符合必要的条件。

（三）计算侵犯商业秘密的损失赔偿额应考虑权利人的直接损失、间接损失、精神损失

我国在侵权损失赔偿上贯彻的是全部赔偿原则。侵犯商业秘密的损害赔偿也应遵循这一原则。全部损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指现有财产的减少，通常我们是以商业秘密的权利人因侵权行为造成的利润减少来计算直接损失。间接损失指因侵权行为造成的在正常情况下可得利益的损失。一般表现为因侵权而造成的商业秘密在一定范围内“公知”，从而使权利人因丧失垄断而丧失获取财产利益的机会。关于精神损失是指由于侵权人的“泄密”而给权利人造成的精神损害，如因商业秘密被泄露，致使企业效益滑坡，并引发企业人心涣散，人才流失；或泄密人利用原单位名义来接业务，但产品质量低劣造成权利人信誉、商誉受到损害。

（四）对侵犯商业秘密造成的损失难以计算的，大胆使用拟定赔偿制度

如前所述，计算侵犯商业秘密造成的直接损失、间接损失及精神损失是难度较大的，因此笔者建议使用拟定赔偿制度。所谓拟定赔偿制度，就是在损失难以计算时，由法院综合衡量一个赔偿数额。这种规定解决了计算赔偿额这个难题，赋予了法官较大的自由裁量权，但同时也带来较大的主观随意性。为了加强法院在审理侵犯商业秘密民事案件中运用拟定赔偿制度确定损失赔偿额标准的统一性。笔者认为，应从该项商业秘密的秘密性，该项商业秘密的价值及其对同行业竞争者的价值，为发现该项商业秘密所支出的人力、物力和财力，获取该项商业秘密的难易程度及侵犯商业秘密给权利人造成的损害后果等五个方面综合衡量。⑤（摘自2000年06月01日《人民公安报》）

五、结束语

商业秘密是一种财产权，商业秘密的界定对研究侵犯商业秘密罪至关重要。在当今全球经济一体化的知识经济时代和信息时代，商业秘密作为知识产权的一个重要组成部分，其重要性日趋明显。正因为当今市场竞争日趋激烈，从而使得商业秘密法律保护日益复杂化。在司法实践中，商业秘密侵权案件日渐增多。因此，有关人士和相关部门要加强对侵犯商业秘密罪的研讨，提出更多行之有效的观点、意见、方法，特别是对其可操作性进行进一步的论述、明析、界定，切实加强商业秘密的法律保护，维护社会主义市场竞争秩序，确保权利人正当的商业秘密利益，保护其应当享有的财产权和知识产权。